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Advogado piauiense sugere alternativa para prisão em 2ª instância

"O Código de Processo Penal é da década de 40 e previa no início, que no primeiro grau de jurisdição, já pudesse cumprir a pena", diz Nestor Ximenes

Com Propostas de Emenda à Constituição tramitando na Câmara e no Senado a polêmica em torno do Supremo Tribunal Federal negar a prisão em segunda instância ainda rende. 

Para o advogado Nestor Ximenes a questão é de fato constitucional. Na prática, as PECs vão de encontro ao Artigo 5º da Constituição, mas ele vê uma alternativa para o caso.

Temos uma estrutura no poder judiciário a décadas do mesmo jeito. Não se contratam mais juízes, servidores e por isso o processo demora muito.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – A segurança jurídica não estaria ameaçada com esta decisão do STF em relação a prisão em segunda instância?

NESTOR XIMENES – Nem sempre no Brasil foi assim. O Código de Processo Penal é da década de 40 e previa no início, que no primeiro grau de jurisdição, já pudesse cumprir a pena. Estava no Código em sua redação original. Depois, se percebeu que havia muitos erros e que as pessoas cumpriam pena de forma injusta. Houve alterações e com a Constituição de 1988 foi inserido no Artigo 5º, Inciso 57, dizendo claramente que a pessoa só poderia ser considerada culpada após sentença penal condenatória transitada em julgado. O conceito de trânsito em julgado é o esgotamento de todos os recursos.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – Então essa visão de membros do STF, na verdade, é apenas o que diz a Constituição?

NESTOR XIMENES – Exatamente. Desde a discussão em 2009, revisitada em 2016 e depois aprovada a prisão em segunda instância antecipando a pena. Agora, esse caso que veio através de três ações declaratórias de inconstitucionalidade, que discutiam objetivamente e não caso específico, a tese de estar ou não em consonância com o Artigo 283 do Código de Processo Penal, que repete praticamente o mesmo texto da Constituição. Então, o Supremo fez apena reafirmar o texto do CPP atual, que foi reformado em 2011, está de acordo com o Artigo 5º, Inciso 57 da Constituição. A partir deste entendimento as pessoas que estavam presas apenas por uma condenação confirmada em segundo grau de jurisdição tem que retornar ao status de liberdade porque não estavam presas em decorrência de prisão preventiva ou cautelar. Hoje, 47% da população carcerária está em prisão provisória, o que não é o caso e não estão atingidas pela decisão do STF.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – Mas, isso tudo não gera um sentimento de impunidade?

NESTOR XIMENES – Quando se vislumbra esse cenário surge uma discussão se há um sentimento de impunidade na sociedade. É o que parece, realmente. Isso acontece porque nossa máquina judiciária é defasada. Temos uma estrutura no poder judiciário a décadas do mesmo jeito. Não se contratam mais juízes, servidores e por isso o processo demora muito e dá esta sensação de impunidade para sociedade.

Surge uma discussão se há um sentimento de impunidade na sociedade. É o que parece, realmente. Isso acontece porque nossa máquina judiciária é defasada.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – O ministro Barroso, um dos que votou a favor da prisão em segunda instância, diz que a legislação pune preto e pobre. Aqueles que conseguem contratar grandes escritórios de advocacia buscam a prescrição. Ao anular a prisão em segunda instância não é resolver um erro com outro erro?

NESTOR XIMENES – Exatamente. Esta é questão não é colocada em debate, melhorar a estrutura do judiciário. Para garantir o amplo acesso à justiça e ampla defesa, qual solução mais simples? É simplesmente retirar um grau recursal e antecipar a pena do cidadão. Então, porque a Constituição criou o recurso especial e o recurso extraordinário? Já se fez um diagnóstico de quantas pessoas foram beneficiadas com recursos em graus superiores? E se elas cumprirem pena antecipadamente, caso depois sejam absolvidas em tribunais superiores? Então, se for apenas um caso já se justifica. Gostemos ou não, esta foi a opção do legislador constituinte. Agora, a nova discussão é se é possível o Congresso Nacional, por meio de Emenda à Constituição, fazer uma proposta alterando o conteúdo de trânsito em julgado e de presunção de inocência. Porque esses dois princípios basilares estão no artigo 5º. Então, qual a proposta da Emenda 410? Alterar este Artigo, mas encontra o óbice na própria constituição, que no Artigo 60, diz que não poderá ser objeto de Emenda Constitucional todas as propostas que tendem a abolir direitos e garantias individuais.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – Então o Senhor entende que é uma cláusula pétrea?

NESTOR XIMENES – Este texto do Artigo 5º é cláusula pétrea e não pode ser mexido porque é flagrantemente inconstitucional. Existe ainda a Emenda 5º de 2019 que tenta fazer uma alteração no Artigo 93 da Constituição, estabelecendo a possibilidade do cumprimento da pena em segundo grau de jurisdição, mas, entra em conflito com o Artigo 5º. Qual seria a alternativa? A proposta foi formulada pelo ministro Peluso em 2009. Limitar a possibilidade de recursos aos tribunais superiores, através dos recursos especiais e extraordinários, impossibilitando o cumprimento da pena de imediato. Essa me parece uma alternativa mais ou menos possível, não extirpar totalmente os recursos.

PORTAL DOUGLAS CORDEIRO – Esta limitação também teria que ser bem definida para não conflitar com o Artigo 5º da Constituição?

NESTOR XIMENES – Perfeitamente. O debate que está em objeto de análise na segunda-feira na Comissão de Constituição e Justiça é justamente saber se é possível esta proposta. Esta matéria, que é muito polêmica, encontra um Congresso bastante dividido porque tem reflexos políticos.

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